La clause d’earn-out dans les opérations d'achat et de vente de sociétés

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Avec la clause d'earn-out, l'acheteur et le vendeur fixent les critères qui seront utilisés pour  déterminer le prix variable d'une transaction si certaines conditions (généralement financières  ou de développement commercial) sont remplies à court ou moyen terme dans la société target. Les parties utilisent généralement la formule d'earn-out en cas d'incertitude sur les performances futures de l'entreprise. Ainsi, plus l’espérance de profit futur est élevée, plus le vendeur voudra recevoir un earn-out important, et plus l'acheteur sera prêt à verser un prix variable conséquent.  

L'un des critères habituels de fixation de l’earn-out consiste à ajuster le paiement différé à la réalisation d'un plan d'affaires, selon différentes échéances, en prenant comme référence  l'EBITDA (bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements). Ainsi, en fonction du degré de concordance de l'EBITDA établi dans le plan d'affaires, les parties quantifieront le prix variable à verser par l'acheteur. Pour établir le mode de calcul de l'earn-out, il convient de prendre en compte la variable de rendement à évaluer, les valeurs par tranche à atteindre, la contrepartie (qui est généralement monétaire) et la période de paiement une fois l'earn-out atteint (qui peut être fixe ou différée).  

Il est important que la clause en question soit claire et précise, les parties devant s'entendre clairement sur la formule de calcul de l'earn-out (comme indiqué ci-dessus) et établir des mécanismes permettant au vendeur de suivre l'évolution de l'entreprise et la réalisation de ses objectifs. Il est également utile de prévoir, en cas de divergence sur le montant final de l'earn out, la possibilité qu'un tiers indépendant (normalement un auditeur) émette un avis contraignant sur le prix variable à verser, en suivant les critères établis dans la clause en question. 

Avantages de l'earn-out pour l'acheteur 

Tout d'abord, l'acheteur limite son risque économique, puisqu'il ne paiera le prix différé que si les paramètres énoncés dans la clause en question sont respectés au cours des années suivant la réalisation de la transaction. Ensuite, il s'agit d'un moyen efficace d'évaluer le prix total de la société à acquérir et son potentiel de croissance. Si la formule de l’earn-out est bien établie, l'acheteur versera un prix équitable pour la société qu'il acquiert. Enfin, l'acheteur est en mesure de différer dans le temps le paiement d'une partie du prix (le variable), avec les avantages qui en découlent pour sa trésorerie. 

Avantages de l'earn-out pour le vendeur  

Le vendeur continuera parfois à gérer l'entreprise pendant un certain temps, voire à détenir une partie du capital social de la target, après la fin de la transaction. Il s'agit d'un aspect intéressant  pour le vendeur en termes de fixation de l’earn-out, car le vendeur mettra tous ses moyens en œuvre pour augmenter les bénéfices de la target, étant donné qu’il recevra un earn-out plus élevé.  

Malgré les avantages susmentionnés, le earn-out accroît la complexité de la transaction, car les parties doivent se mettre d'accord sur les critères à utiliser pour déterminer la variable prix, ce qui est un élément essentiel de toute transaction. Si les parties ne définissent pas de manière objective et mesurable les critères de calcul du prix différé (comme indiqué ci-dessus), des litiges apparaîtront, pouvant aboutir à un procès.  

En conclusion, nous pouvons affirmer que la structure idéale est celle d’une transaction avec uniquement un prix fixe, car la conflictualité découlant de la fixation de l'earn-out peut être  élevée, tant lors de la négociation qu'au moment du paiement du prix variable. Cependant, étant  donné la nature de la transaction en question, les parties ont souvent recours à ce mécanisme (l'earn-out). Dans ce cas, il est important de suivre les critères indiqués dans cet article pour éviter tout conflit entre les parties. 

Félix Navas Mir, avocat du département de M&A, AGM Avocats-Abogados 

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